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Das OLG Karlsruhe ( Urt. 14.07.2017, Az. 9 U 9/15 = IHR 2018, 81 – 86) sieht die Verweigerung des Buchauszugs als wichtigen Grund für die Kündigung des Handelsvertreters und gibt einen Überblick der Rechtsprechungsgrundsätze zur Berechnung des Ausgleichanspruchs gem. § 89b HGB (a.F.).

Die Klägerin ist eine Handelsvertreterin für Industrieprodukte und macht u.a. den Ausgleichsanspruch gem. § 89b HGB (in der bis zum 04.08.2009 gültigen Fassung) gegen den Unternehmer (= Beklagte) , der elektronische Komponenten für die Nachrichten- und Satellitentechnik herstellt, geltend.

Die Rechtsvorgänger von Klägerin und Beklagter haben am 01.04.1993 einen Handelsvertretervertrag geschlossen, der Klägerin u.a. auch Provisionsansprüche für direkt mit der Unternehmerin im Vertretungsgebiet abgeschlossene Geschäfte gewährt. Ausgenommen waren OEM-Kunden. Die Beklagte verschwieg der Klägerin erhebliche Umsätze mit einem Grßkunden im klägerischen Vertragsgebiet.

In 2008 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen der klagenden Handelsvertreterin und der beklagten Unternehmerin, die einigen Anwaltsschreiben führten. Mit Anwaltsschreiben vom 07.08.2008 rügte die Klägerin unzutreffende Provisionsabrechnungen und forderte die Beklagte zur Erstellung eines Buchauszugs für „über die während der Vertragslaufzeit … getätigten Geschäfte“ auf. Die Beklagte bat schriftlich um Fristverlängerung bis zum 31.08.2008. Mit Schreiben 31.08.2008 stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, der Anspruch der Klägerin auf Buchauszug sei durch sie bereits erteilten Provisionsabrechnungen bereits erloschen. Die Klägerin forderte mit Schreiben 7.11.2008 unter Fristsetzung bis zum 14.11.2008 erneut zur Erteilung des Buchauszugs auf. Im weiteren Schreiben 14.11.2008 wiederholte die Beklagte die Weigerung, einen Buchauszug zu erteilen. Im Anwaltsschreiben 18.11.2008 erklärte die Klägerin die „außerordentliche und fristlose Kündigung “ des Handelsvertretervertrags.

Das OLG Karlsruhe (IHR 2018, 81, 83) sieht die  Verweigerung des Buchauszugs als wichtigen Grund für die Kündigung des Handelsvertreters, da die Beklagte um ihre Verpflichtung zur Erteilung des Buchauszugs durch die verschwiegenen Umsätze wusste und diese für die Klägerin von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung waren. Damit ist der Ausgleichsanspruch der Klägerin nicht gem. § 89b Abs. 3 Nr. 1 HGB a.F. weggefallen.

Das OLG Karlsruhe (IHR 2018, 81, 84 – 86) berechnet den Ausgleichsanspruch unter Darlegung der Rechtsprechungsgrundsätze minutiös.

Es verweist auf den BGH (NJW 1996, 2302, 2304; NJW-RR 2002, 1548, 1551) und die Literatur (von Hoyningen-Huene in MünchKomm/HGB, 3. Aufl., 2010, § 89b HGB Rn. 62), wonach an die „Werbung“ eines neuen Kunden gem. § 89b Abs. 1 Ziff. 1 HGB a.F. nur geringe Anforderungen zustellen sind (Mitursächlichkeit ausreichend) und ein Anscheinsbeweis besteht für die Werbung besteht, wenn das erste Geschäft des Unternehmers (hier: Beklagte) während der Vertragszeit des Handelsvertreters (hier: Klägerin) abgeschlossen wurde.

Es wird der Verwaltungskostenanteil behandelt (OLG Karlsruhe IHR 2018, 81, 85), die Abwanderungsquote bestimmt (OLG Karlsruhe aaO.), die Abzinsung nach der Mezhode Gillardon vorgenommen (OLG Karlsruhe aaO.) und ausgesprochen, dass auf  den Ausgleich Mehrwertsteuer zu bezahlen ist (OLG Karlsruhe aaO.).

Der Billigkeitsabschlag gem. § § 89b Abs. 1 Ziff. 3 HGB a.F. wird nach der Sogwirkung der Marke mit 15 % angesetzt und berücksichtigt, dass kostenaufwändige Werbe- und Vertriebsaufwendungen der Beklagten nicht bestehen. Dabei wird ein Überblick zur Rechtsprechung des BGH (NJW 1996, 3202; NJW-RR 2002, 1548, 1553f.; 2003, 1340;  2010, 1550 = IHR 2011, 15; NJW 2011, 2438) gegeben (OLG Karlsruhe aaO.).

Die Interessen der Handelsvertreter werden denen der Unternehmer ausgewogen gegenüber gestellt.

Andreas Hoffmann
Rechtsanwalt
24. April 2018

 

Das OLG Köln ( Beschluss 27.03.2018, Az. 18 U 134/17 = NZG 2018 Heft 12 VII = NRWE = autokaufrecht.info ) setzt seine Linie fort (siehe Dieselskandal 2) und entscheidet, ein Rücktritt vom Kauf wegen Dieselskandal trotz installierten Softwareupdate ist möglich.

Der Klägerkaufte von dem beklagten Autohaus, das ein Audi-Zentrum betreibt, im Januar 2015 einen gebrauchten Audi A 4 2.0 TDI Ambition mit einer Laufleistung von 17.007 km zu einem Preis von 41.000,– €. Im September 2016 ließ der Kläger das von Audi bereit gestellte und dem Kraftfahrtbundesamt genehmigte Softwareupdate installieren und nutzte den Audi A 4 weiter. Mit Anwaltschreiben vom 12.12.2016 wurde der Rücktritt erklärt, wozu sich auf eine Verschlechterung der Leistung, eine Erhöhung des Verbrauchs des Fahrzeugs und der CO²-Emissionen berufen wird. Außerdem hat das Softwareupdate die Stickstoffdioxid-Emissionen nicht erfolgreich reduziert.

Das LG Aachen (Az. 8 O 505/16) hat die Klage abgewiesen. Dem möchte das OLG Köln (aaO.) nicht ohne weiteres folgen und erläßt den Beweisbeschluss (aaO.): Ein Rücktritt vom Kauf wegen Dieselskandal trotz installierten Softwareupdate ist möglich.

Bedeutsam ist die sehr ausführliche und gute Begründung.

Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist wie von OLG Köln (Hinweisbeschluss v. 20.12.2017, Az 18 U 112/17 = NJW-RR 2018, 373ff. = NZV 2018, 72ff. = Dieselskandal 2) ausgeführt, dass die für die Typenzulassung erforderliche Software einen Betriebsmodus für den Prüfstand hatte, was dem Kraftfahrbundesamt nicht mitgeteilt worden war. Das OLG Köln (Beschluss 27.03.2018, Az. 18 U 134/17) wendet dann präzise die kaufrechtlichen Gewährleistungsregelungen ( §§ 433 Abs. Satz 2, 437 Nr. 1 BGB) an und leitet die im Zivilprozess sehr wichtige Darlegungs- und Beweislast ab, die das beklagte Autohaus trifft. Für das beklagte Autohaus erweist sich nicht nur für die Darlegungs- und Beweislast als nachteilig, zu behaupten, dass der Audi A 4 schon vor dem Softwareupdate nicht die Mängel zu hoher Verbrauch, zu hohe Emissionen und zu geringe Leistung gehabt zu haben. In diesen Behauptungen sowie den Schwierigkeiten von Audi zeitnah eine Nachbesserung vorzunehmen sieht das OLG Köln (aaO.) eine endgültige Erfüllungsverweigerung gem. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB – und nur deshalb konnte mit Anwaltschreiben 12.12.2016 der Rücktritt ohne eine Fristsetzung zur Nachbesserung erklärt werden. Auch hier wird die Unerheblichkeit der Mängel gem. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht ohne Beweisaufnahme angenommen. Das OLG Köln (aaO.) läßt Ausführungen zur Höhe der Rückforderung des Kaufpreis unter Berücksichtigung des Nutzungsersatz folgen und berechnet den Kostenvorschuss für den Sachverständigen mit 10.000,–€, die von der Beklagten zu bezahlen sind.

Die genaue und an der ständigen Rechtsprechung des BGH ausgerichtete Begründung zeigt, dass das OLG Köln auf eine Klärung durch den BGH hinarbeitet.

Andreas Hoffmann
Rechtsanwalt
22.04.2018  

 

 

Das OLG Köln (Hinweisbeschluss 20.12.2017, Az. 18 U 112/17 = NJW-RR 2018, 373) läßt den Dieselskandal vor den Zivilgerichten an Fahrt mit dem ausführlich und gut begründeten Beschluss aufnehmen. Der Beschluss des OLG Köln ist auf der interessanten Homepage AutoKaufRecht.info von RA Peter Trettin und justiz.nrw.de  abrufbar. Das OLG Köln (aaO.) lässt den Rücktritt bei manipulierter Software im gebrauchten PKW beim Dieselskandal zu.

Der Kläger kaufte für private Zwecke am 15.06.2015 einen VW Beetle TDI, Erstzulassung 2013 bei dem beklagten Autohaus (=Vertragspartner des Hersteller), der einen 1,6-Liter-Dieselmotor der vom Dieselskandal betroffenen Baureihe EA 189 hatte. Die Motorsteuerung VW Beetle TDI enthielt die manipulierte Software zur Erkennung eines Straßenbetriebs und eines Betriebs auf dem Prüfstand. Nachdem der Kläger vom Hersteller am 03.10.2015 darüber informiert worden war, richtete er am 15.10.2015 mit Frist von zwei Wochen und am 24.10.2015 mit Frist bis zum 08.11.2015 Schreiben an die Beklagte zur Beseitigung der Mängel mit Androhung des Rücktritts bei fruchtlosen Verstreichens der Frist an. Der Kläger wies dabei die angebotene Software-Nachbesserung frühestens ab September 2016 wegen der langen Wartezeit als unzumutbar zurück.

Das LG Aachen (Urt. v. 07.07.2017, Az. 8 O 12/16 – BeckRS 2017, 137888) hat der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten (Autohaus).

Das OLG Köln (aaO.) erachtet den Rücktritt bei manipulierter Software im gebrauchten PKW des Klägers durch Schreiben 24.10.2015 für wirksam, denn es liegt ein Sachmangel gem. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB vor. Mit guter und ausführlicher Begründung wird auch die von Autohäusern und VW ins Spiel gebrachte Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gem. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB abgelehnt. Auch wird ausgeführt, dass das fehlende Verschulden an der manipulierten Software des beklagten Autohaus unerheblich ist. Die Länge der vom Kläger gesetzten Frist ist gleichfalls nicht zu beanstanden.

Das OLG Köln (NJW-RR 2018, 373, 376) lässt auch keine Revision zu, da eine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung betroffen sind.

Besonders interessant ist, dass das beklagte Autohaus nach dem Hinweisbeschluss die Berufung zurückgenommen hat. Es macht den Eindruck, dass Volkswagen eine rechtskräftige Entscheidung Köln und gar eine Klärung durch den BGH vermeiden wollte.

Andreas Hoffmann
Rechtsanwalt
22.04.2018

Das LG Stuttgart hat ein Urteil zur Compliance der Obergesellschaft bei der Porsche SE zu Dieselgate gefällt ( LG Stuttgart, Urt. 19.12.2017, Az. 31 O 33/16 KfH = AG 2018, 240 ), das auch im Handelsblatt v. 22.01.2018 berichtet wird. Die Berufung gegen das Urteil ist beim OLG Stuttgart, Az. 20 U 2/18 anhängig.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein und Aktionär der beklagten Porsche SE. Die Beklagte hat als wesentliches Vermögen (92,8 % der Bilanzsumme 31.12.2015) 52,2 % der Stammaktien und 30,8 % des gezeichneten Kapitals (einschließlich stimmrechtsloser Vorzugsaktien) an der Volkswagen AG und ist selbst börsennotiert. Der Kläger greift mit Anfechtungs-, hilfsweise Nichtigkeitsklage die von der Hauptversammlung 29.06.2016 mehrheitlich gefassten Beschlüsse zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2015 an. Bis zum Herbst 2015 war der Vorstandsvorsitzende der Volkswagen AG auch Vorstandsvorsitzender der Porsche SE.   

Auf der Hauptversammlung 29,06.2016 hat der Kläger als Aktionär gefragt, wann die Vorstandsmitglieder der Porsche SE erstmals Kenntnis von etwaigen Rechtsverstößen bei Dieselgate hatten und welche Maßnahmen daraufhin getroffen wurden. Die Antwort des Vorstands erschöpfte sich in der Angabe erst mit der „Notice of Violation“ vom 18.09.2015 Kenntnis über die „Dieselthematik“/Dieselskandal erlangt zu haben obwohl beginnend ab 2006 verantwortliche Mitarbeiter der Volkswagen AG eine Vielzahl von Hinweisen auf Verstöße des Dieselmotor Typ EA 189 gegen US-amerikanisches Recht („Clean Air Act“) hatten und vor dem 18.09.2015 bei Volkswagen Amerika Unterlagen vernichtet und Daten gelöscht wurden.  

Das LG Stuttgart (aaO.) hat der Klage wegen Verstößen der  Compliance der Obergesellschaft Porsche SE (§§ 91, 92, 111, 120, 131 AktG) stattgegeben.

Ausführlich behandelt das LG Stuttgart (AG 2018, 240, 243 – 252) das Auskunftsrecht des Aktionärs (§ 131  AktG) und dessen Verletzung. Der erhebliche Vermögenswert, den die Beteiligung an der Volkswagen AG bildet und dessen Gefährdung bis zu einer Insolvenz,  bringt das LG Stuttgart (aaO.) zur Annahme einer unmittelbar eigenen Angelegenheit nach allen drei Prüfkriterien (1.) der Befassung von Vorstand oder Aufsichtsrat der eigenen (Ober) AG, (2.) der kapitalmarktrechtlichen Relevanz und (3.) den objektiven Sorgfaltsanforderungen aus § 93 Abs. 1 AktG. Besonders der Vorwurf der Verletzung objektiven Sorgfaltsanforderungen durch den Vorstand der Porsche SE wegen fehlender Befassung mit Dieselgate (LG Stuttgart AG 2018, 240, 246f. Rn. 134 -150) ist deutlich: Eine Compliance der Obergesellschaft hat nicht stattgefunden.
Eine vollständige Erfüllung des Auskunftsrechts sowie ein Auskunftsverweigerungsrecht der Porsche SE gem. § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AktG werden abgelehnt. Damit hat die Anfechtungsklage schon gem. § 243 Abs. 1 , 4 AktG Erfolg.

Der Verstoß gegen die Compliance der Obergesellschaft Porsche SE sieht das LG Stuttgart (AG 2018, 240, 247, 254 Rn. 247, 250, 281) als eine Verletzung der gesetzlichen Überwachungspflicht von Vorstand (§ 91 Abs. 2 AktG) und Aufsichtsrat (§ 111 Abs. 1 AktG). Dies ist zugleich eine schwerwiegende und eindeutige Gesetzesverletzung gem. § 120 Abs. 2 Satz 1 AktG, denn spätestens mit der Presseerklärung des (Doppel-)Vorstandsvorsitzenden Prof. Dr. Winterkorn vom 23.09.2015 konnte sich die Porsche SE nicht mehr auf das Überwachungssystem der Volkswagen AG verlassen. Ein eigenes Überwachungssystem gem. § 91 Abs. 2 AktG hatte die Porsche SE jedoch nicht. Wegen des Verstoß gegen die Treuepflicht sind die Entlastungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat ein weiteres Mal anfechtbar gem. § 243 Abs. 1 AktG.

Das Urteil läßt der Compliance der Obergesellschaft ein großes Gewicht zukommen.

Andreas Hoffmann
Rechtsanwalt
21.04.2018

Erbschaftsteuer für Wohnungsunternehmen

Der BFH (Urt. 24.10.2017, Az. II R 44/15 = BB 2018, 547 = NZG 2018, 389) hat die Verschonung von Erbschaftsteuer für Wohnungsunternehmen gem. § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 d) ErbStG a.F. (gültig bis 30.06.2016), die wortlautgleich mit § 13b Abs. 4 Satz 2 Nr.1 Satz 2 d) ErbStG n.F. (gültig ab 01.07.2016) ist, verschärft.

Der Kläger hatte als befreiter Vorerbe nach dem Tod seines Vaters am 17. Mai 2011 einen Kommanditanteil an der D-KG geerbt. Die D-KG verwaltete einzig fünf in ihrem Eigentum stehende Mietwohngrundstücke mit 37 Wohnungen und 19 Garagen.

Der BFH (aaO.) befasst sich mit dem Wohnungsbegriff von § 181 Abs. 9 BewG, um dann eine sehr detaillierte Auslegung des für die Verschonung von Erbschaftsteuer für Wohnungsunternehmen gem. § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 d) ErbStG a.F. erforderlichen Geschäftsbetrieb vorzunehmen. Nur wenn beide Voraussetzungen gegeben sind, ist eine Verschonung der Erbschaftsteuer für Wohnungsunternehmen gegeben.

 Abgelehnt wird, einen Geschäftsbetrieb von § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 d) ErbStG a.F. mit dem Geschäftsbetrieb der gewerbliche geprägten Personengesellschaft gem. § 15 Abs. § Nr. 2 Satz 1 EStG gleichzusetzen. Vielmehr verlangt der BFH (aaO.) für § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 d) ErbStG a.F. eine Anwendung der ertragssteuerlichen Abgrenzungskriterien zur Einstufung einer Vermietung als private Vermögensverwaltung oder gewerbliche Tätigkeit. 

Ausgehend von diesen Kritereien kommt eine Verschonung von Erbschaftsteuer für Wohnungsunternehmen gem. § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 d) ErbStG a.F. nur in Betracht, wenn die Grundstücksvermietung durch besondere Umstände gewerblichen Charakter hat. Besondere Umstände liegen bei über das normale Maß hinausgehende Vermietertätigkeit entfaltet wird. Solche nicht üblichen Sonderleistungen liegen nach Ansicht des BFH (aaO.) z.B. in der Reinigung der vermieteten Wohnungen, der Bewachung des Gebäudes, einer wegen besonders schnellen Wechsel der Mieter oder Nutzer erforderlichen Unternehmensorganisation. Als Sonderleistungen des Vermieters wird eine mit dem Mieter vereinbarte Ausstattung, Überlassung von Bettwäsche bei monatlichem Wechsel, bereithalten eines Aufenthaltsraum mit Fernsehapparat und eines Krankenzimmer sowie die Bestellung eines Hausmeister angesehen. 

Dieses Auslegung sichert der BFH (aaO.) noch durch verfassungsrechtliche Erwägungen ab.

Mit diesem Urteil (BFH aaO.) wird die erbschaftsteuersparende Übertragung von Wohnungsunternehmen spürbar eingeschränkt.

Andreas Hoffmann
Rechtsanwalt
17.04.2018

Kündigung Verträge Opel-Händler

Opel als Teil von PSA kündigt allen Opel-Händlern, so der Leiter Deutschland Jürgen Keller im Interview mit „Autohaus“, die Verträge, um allen bis auf 12 von 385 neue Verträge ab dem 01.01.2020 anzubieten.

Wir empfehlen, auch die Neuverhandlung der Vertragshändlerverträge juristisch begleiten zu lassen. Für die 12 Händler, denen keine neuen Verträge angeboten werden, ist nun wichtig, die Gespräche für den Ausgleichsanspruch gem. § 89 b HGB (auch als „Abfindung“ bezeichnet) aufzunehmen. Die Verhandlungen können sich hinziehen. Schneller als erwartet ist z.B. das Recht auf Buchauszug gem. § 87 c HGB verjährt (BGH r+s 2018, 166 – 168). Die Kündigung Verträge Opel-Händler zeigt die Bedeutung des Rechts des Handelsvertreters.

Andreas Hoffmann
Rechtsanwalt
17.04.2018

Das OLG Düsseldorf (Beschl. 12.07.201, Az. I-4 U 61/17 = VersR 2018, 217) hatte die eher seltene Gelegenheit zu der Inanspruchnahme und vorsorgliche Meldung bei der E&O-Versicherung (= error & omission) Stellung zu nehmen, da es zu dieser Form der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung wenige Entscheidungen gibt.

Die verbliebenen Kläger zu 1) – 3) sind Kapitalanleger, die sich in 2005 auf Vermittlung der Fa. E an zwei Schiffsfonds mit einem Gesamtbetrag von 130.000,– € beteiligten. Die Fa. E. hatte bei der beklagten Versicherung eine kombinierte D&O- und E&O-Versicherung  abgeschlossen, die nach dem Claims-made-Prinzip eine erstmalige schriftliche Inanspruchnahme für die Versicherungsperiode 01.09.2007, 12:00 Uhr mittags – 01.09.2009, 12:00 Uhr mittags abdeckte und eine Nachmeldung von 12 Monaten, d.h. bis zum 01.09.2010, 12:00 Uhr mittags in den Versicherungsbedingungen enthielt. Versicherte Person gem. § 43 VVG waren die Fa. E. und die beiden Schiffsfonds. Aus den Versicherungsbedingungen ergab sich bei aufmerksamer Lektüre für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer weiter, dass von der Nachmeldefrist nur solche Inanspruchnahmen erfasst sind, die den versicherten Zeitraum betreffen. Die Fa. E. geriet in Insolvenz, deren Insolvenzverwalter der Kläger zu 5) ist. Der Kl. zu 5) meldete für vier weitere Anleger, die sich gleichfalls an den beiden Schiffsfonds in 2005 beteiligten, in die auch die Kl. zu 1) – 3) investiert hatten, im März 2010 bei der Beklagten Ansprüche an. In den Inanspruchnahmen wird erstmalig auch auf Währungssicherungsgeschäfte abgestellt, die zu einem nicht prospektierten Sondergewinn der Schiffsfonds führten, den die Fa. E vereinnahmte.

 Sowohl die Kl. zu 1) – 3) als auch die vier weiteren Anleger klagten gegen die Fa. E. auf Rückabwicklung bzw. Schadenersatz wegen der Beteiligung an den beiden Schiffsfonds. Für die Kl. zu 1) – 3) liegen wegen der Insolvenz der Fa. E. noch keine rechtskräftigen Entscheidungen vor. Die vier weiteren Anleger haben rechtskräftige Berufungsurteile. Zudem meldeten die Kl. zu 1) – 3) sowie die weiteren vier Anleger ihre Ansprüche zur Insolvenztabelle an. Die Kl. zu 1) – 3) meldeten im Dezember 2013 ihre Ansprüche bei der Beklagten an. Einen von der Beklagten angebotenen Vergleich von 10 % – 20% der zur Insolvenztabelle angemeldeten Hauptforderung, den viele andere Anspruchsteller annahmen, lehnten die Kl. zu 1) – 3) ab.

Das OLG Düsseldorf (aaO.) bestätigte die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts.

Die Inanspruchnahme und vorsorgliche Meldung bei der E&O-Versicherung behandelt das OLG Düsseldorf (aaO.) zutreffend nach der BGH- Rechtsprechung (BGH, Urt. 17.09.2003, Az. IV ZR 19/03 = VersR 2003, 1389).

Es wird geklärt, dass die von den Kl. zu 1) – 3) in Bezug  genommene rechtzeitige Anspruchsanmeldung noch eines anderen Anlegers, der nicht zu den weiteren vier Anlegern gehört, nicht als Inanspruchnahme wegen eines Prospektfehlers für sämtliche anderen Anleger anzusehen ist (OLG Düsseldorf VersR 2018, 217, 219).

Weiter kann eine erstmalige schriftliche Inanspruchnahme nur dann als vorsorgliche Inanspruchnahme nach den Versicherungsbedingungen angesehen werden, wenn ein Sachverhalt geschildert wird, der nicht nur eine Pflichtverletzung enthält sondern auch Angaben gemacht werden, gegenüber wem die Pflicht verletzt worden ist (OLG Düsseldorf VersR 2018, 217, 219).

Die Bezugnahme auf die rechtzeitige Anspruchsanmeldung des anderen Anlegers führt auch nicht als Schaden nach der Serienschadenklausel für die Kl. zu 1) – 3) zum Erfolg. Es fehlt an dem erforderlichen rechtlichen Zusammenhang der einzelnen Anlagegeschäfte. Der vom BGH (VersR 2003, 1389) wirtschaftliche Zusammenhang besteht gleichfalls nicht, denn es liegt keine „Schicksalsgemeinschaft“ vor. Der Anwendung der Serienschadenklausel steht schließlich ihre Funktion als Risikobegrenzungsklausel für den Versicherer entgegen.

Für die vom Kl. zu 5) für die vier weiteren Anleger eingeklagten Ansprüche bleibt der Erfolg genauso versagt.

Zwar erfolgte die Inanspruchnahme der beklagten Versicherung noch innerhalb der Nachmeldefrist, jedoch lag der Pflichtenverstoß bei Abschluss der Beitrittsverträge in 2005 nicht im versicherten Zeitraum 01.09.2007 – 01.09.2009, was sich aus den Versicherungsbedingungen ergibt. Eine Treuwidrigkeit ist auch nicht darin zu sehen, dass die beklagte Versicherung dem Kl. zu 5) für die Ansprüche der vier weiteren Anleger Deckungsschutz in Form der Abwehrhilfe gewährleistet hat. Auch wenn Abwehrhilfe und Erbringung der versicherungsvertraglichen Leistung Teil des einheitlichen versicherungsrechtlichen Deckungsanspruchs sind, kann die Entscheidung über Abwehrhilfe und versicherungsvertragliche Leistung unterschiedlich ausfallen. Trotz Versagung der versicherungsvertraglichen Leistung kann Abwehrhilfe aus Kulanz oder wegen Unsicherheit über das Bestehen des Leistungsverweigerungsrecht des Versicherers gewährt werden.

Andreas Hoffmann
Rechtsanwalt
15.06.2018   

 

Die Kündigung eines von 99 GmbH-Geschäftsführern – BAG, Urt 21.09.2017, Az.  2 AZR 865/16 = NZA 2018, 358 – 362 nimmt das oberste  Arbeitsgericht zum Anlass, den Ausschluss des Kündigungsschutz für Organmitglieder von § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG (negative Fiktion) mit ausführlicher Begründung und Orientierungssätzen zu bestätigen.

Das BAG (aaO. NZA 2018, 358, 359) stellt als erstes fest, dass der gekündigte und klagende Geschäftsführer zuletzt mit Vertrag vom 26.11.2012 als „Executive Director“ beschäftigt war und seit Januar 2011 zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt war. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Unternehmensberatung, die in der BRD 3000 Arbeitnehmer beschäftigt und neben dem Kläger noch weitere 98 (!!!) Geschäftsführer bestellt hatte. Die Geschäftsführer der Beklagten hatten, abhängig vom zugeordneten Verantwortungs- und Tätigkeitsbereich, ein „Career Level“ von 3 bis 1, der Kläger das Level 3. Durch eine Unterzeichnungsrichtlinie der Beklagten war festgelegt, welche Vertretungsbefugnisse  im Innenverhältnis  mit der Position des Geschäftsführers verbunden sind. Bei einer Vergütung von ca. 370.000 €  brutto jährlich wurde dem Kläger bei seiner Beförderung auf Level 3 zum 1.12.2010 Aktienrechte im Wert von 525.000 US-Dollar zugesagt, von denen in den ersten vier Jahren jeweils 3%, im fünften Jahr 73% sowie im sechsten und siebten Jahr jeweils 7,5 % zugeteilt und unverfallbar werden sollten.
Ausweislich der Entscheidungsgründe (BAG NZA 2018, 352, 362 Rn. 47) erfolgten innerhalb von 11 Jahre bei der Beklagten 247 Geschäftsführerbestellungen.

Das BAG (aaO.) beruft sich für die Organeigenschaft von § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG einerseits auf die organschaftliche Stellung (BAG NZA 2018, 358, 359 Rn. 12 unter Angabe der st. Rspr.) und die Organmitgliedschaft (BAG NZA 2018, 358, 361 Rn.30), die auch von der Zustimmung des hier klagenden Organmitglieds abhängt (BAG NZA 2018, 358, 362 Rn. 39). Allerdings ist für die Organeigenschaft ausschließlich maßgeblich die gem. § 37 Abs. 2 GmbHG nicht beschränkbare Vertretungsmacht (BAG NZA 2018, 358, 360 Rn. 25). Ausdrücklich „unerheblich“ ist, ob “ die internen Beschränkungen der Vertretungsbefugnis “ gegen das gesetzliche Leitbild der §§ 35, 37 GmbHG verstoßen (BAG NZA 2018, 358, 360 Rn. 26). Für die Kündigung eines von 99 GmbH-Geschäftsführern eine weitreichende Aussage.

Auf Grundlage dieser rechtlichen Beurteilung kommt das BAG (aaO.) zum Ergebnis, dass weder das Europarecht (Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG; Massenentlassungsrichtlinie 98/59EG; Art. 30 Charta der Grundrechte der Europäischen Union; BAG NZA 2018, 358, 360 Rn. 20, 21), Art. 12 GG (BAG NZA 2018, 358, 361 Rn. 28 – 31), Art. 3 Abs. 1 GG (BAG NZA 2018, 358, 361 Rn. 32 – 34) noch die Grundsätze über den individuellen oder institutionellen Rechtsmissbrauch gem. § 242 BGB (BAG NZA 2018, 358, 361 f. Rn. 35 – 49) einer Einordnung der Kündigung eines von 99 GmbH-Geschäftsführern in die negative Fiktion von § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG entgegenstehen.

Dieses Ergebnis ist äußerst fragwürdig.

Selbst Unternehmen mit sehr viel mehr Arbeitnehmern (Deutsche Bank AG ca. 95 000 AN, VW AG ca. 620.000 AN) haben ein oberstes Unternehmensleitungsorgan (Vorstand) der nicht mehr als 10 – 20 Mitglieder hat. Die Leitungsdichte, d.h. Anteil der Mitglieder des Unternehmensleitungsorgans im Verhältnis zur Mitarbeiterzahl, beträgt bei der beklagten Unternehmensberatung 3,3 % (= 99 Geschäftsführer / 3000 Mitarbeiter). Diese Leitungsdichte würde bei der Deutsche Bank AG zu ca. 3.100 und bei der VW AG zu ca. 20.000 Vorstandsmitgliedern führen.

Entgegen der Ansicht des BAG (NZA 2018, 358 , 360 Rn. 25, 26) kann keinem Geschäftsführer einer GmbH die Zuständigkeit für Pflichten, die nicht zur Disposition der Gesellschafter stehen, die interne Geschäftsführungsbefugnis entzogen werden (statt aller: Ulmer/Paefgen, GK GmbHG, 2. Aufl., § 37 Rn. 25). Zu diesen unentziehbaren Pflichten gehören die Erhaltung der Kapitalgrundlage der GmbH gem. §§ 30, 33 GmbHG, die Insolvenzantragspflicht gem. § 15a Abs. 1 InsO, die Pflicht zur Erfüllung der gesetzlichen Publizität (Eintragungen im Handelsregister), die Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung (§ 49 Abs. 2 GmbHG) sowie die Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung und Bilanzierung (§ 41 GmbHG). Pflichten im öffentlichen Interesse bestehen für die Abführung von Steuern und Sozialabgaben (Ulmer/Paefgen, aaO., § 37 Rn. 25). Als weitere,  für die Geschäftsführerhaftung bedeutsame Pflicht besteht die Überwachungspflicht der Mitgeschäftsführer (Ulmer/Paefgen, aaO., § 43 Rn. 410). Daher hat jeder Geschäftsführer, auch der „Zölibatssgeschäftsführer“, das Recht „alles zu wissen“ (Ulmer/Paefgen, aaO., § 37 Rn. 30). Es ist nach dem mitgeteilten Sachverhalt keine Selbstverständlichkeit, dass die beklagte Unternehmensberatung-GmbH diese für die wirksame Organmitgliedschaft zwingenden Voraussetzungen bei jedem der 99 Geschäftsführer erfüllt hat. Es ist keine organisatorische Kleinigkeit 99 Personen stets zuverlässig und zeitnah über den finanziellen Status einer GmbH dieser Größe informiert zu halten. Auch erscheint es nicht sicher, dass alle 99 Geschäftsführer ausreichende Überwachungsmöglichkeit der anderen 98 Geschäftsführer hatten. Die Kündigung eines von 99 GmbH-Geschäftsführern ohne Klärung der Mindestvoraussetzungen der Geschäftsführerkompetenzen als Kündigung eines Organmitglieds eines Organmitglieds gem. § 14 Abs. 1 Nr.1 KSchG zu behandeln, d.h. die Geschäftsführerbestellung auf den Bestellungsakt zu reduzieren, testet die Grenzen des Gesetzeszwecks von § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG aus.

Die dem Urteil vom BAG zugewiesene grundsätzliche Bedeutung ist bei der gegebenen Begründung unhaltbar.

Andreas Hoffmann
Rechtsanwalt
14.04.2018

Der BGH (Urt. 07.12.2017, Az. VII ZR 101/14 = BauR 2018, 529 – 535) hat seine Rechtsprechung (BGH Urt. 02.06.2016, Az. VII ZR 348/13 = BauR 2016, 1478 = NZBau 2016, 558) fortgeführt, dass  Technische Anlagen als Bauwerk §§ 635, 638 Abs. Satz 1 Fall 3 BGB a.F. anzusehen sind – und nicht den Gewährleistungsregeln von Art. 1, 3, 39 CISG bzw. §§ 377 Abs. 1, 381 Abs. 2 HGB a.F. unterliegen.

Im BGH-Fall (aaO.) stellt die Klägerin Kartoffelchips her. Im Juni 2000 wurde die Beklagte und Schuldnerin, ein niederländisches Maschinenbauunternehmen, über das das Bezirksgericht Utrecht am 03.04.2012 das Insolvenzverfahren eröffnete, mit Planung, Lieferung und Montage einer vollständig neuen Produktionslinie sowie mit der Lieferung und Montage von Teilen zur Erweiterung einer bereits bestehenden Produktionslinie von der Klägerin gegen Zahlung von 5,9 Mio. DM beauftragt. In den vertraglichen „Garantiebedingungen“  hat die Schuldnerin „Garantiewerte bestätigt“, die wesentliche Leistungsparameter der Produktionslinien („Fertigproduktleistung“, „FFA Gehalt des Backöls“, „prozessbedingte Betriebszeit“, „maximale Leistungen des Entsteiners, der Waschanlage und der Schäler“, „Schälverlustzahl“, „optimale gleichmäßige Beschickung von Backofen“, „Restwassergehalt von 8 % beim Backofeneinlauf“, „Wasserverbrauch der Chipslinie“) verbindlich vorgeben.

Die Anlagenteile wurden bis Dezember 2000 im Werk der Klägerin angeliefert und bis Dezember 2000/Januar 2001 montiert.

Nach der Montage rügte die Klägerin unzureichende Stärkeabtrennung, zu hohe Schälverluste, mangelhafte Produktqualität, Nichteinhaltung des garantierten (Frisch-)Wasserverbrauchs und Restfeuchte. Die Abnahme wurde verweigert. Mit Schreiben 13.06.2001 wurden die Aufforderungen von der Klägerin wiederholt und der Beklagten eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung bis zum 31.08.2001 gesetzt. Nachdem bis dahin keine Nachbesserungsarbeiten ausgeführt worden waren, machte die Klägerin mit Schreiben vom 04.09.2001 Schadenersatz wegen Nichterfüllung geltend.

Der BGH (aaO. Rn. 11 – 27) behandelt zunächst die hier nicht interessierenden insolvenzrechtlichen Fragen.

Die Anwendung des Wiener Übereinkommen der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf (CISG) wird abgelehnt, da nach Art. 3 Abs. 2 CISG in den “ Garantiebedingungen “ die Dienstleistungen (hier: Leistungsparameter der Produktionslinie) den Wert der herzustellenden und zu liefernden Ware deutlich übersteigt (BGH aaO. Rn. 37 – 47).

In diesem Sinn (BGH aaO. Rn. 48 – 54) stellt die Produktionslinie technische Anlagen als Bauwerk §§ 635, 638 Abs. Satz 1 Fall 3 BGB a.F. dar. Die Chips-Produktionslinie ist eine technische Anlage, die mit dem Erdboden unmittelbar oder mittelbar über ein Gebäude fest verbunden ist, ohne dass es sich um wesentliche Bestandteile (§§ 93, 94 BGB) handeln muss. Es genügt eine Verbindung der Anlage mit dem Erdboden oder Gebäude  allein durch ihr Gewicht, so dass eine Trennung nur mit größerem Aufwand möglich ist. Auch die dauerndeNutzung der technischen Anlage muss beabsichtigt sein. Dies beurteilt sich entscheidend danach, ob Vertragszweck die Erstellung einer größeren ortsfesten Anlage mit den spezifischen Bauwerksrisiken ist, die der gesetzlichen Verjährung zugrunde liegen (BGH aaO. Rn. 51; Urt. 02.06.2016, Az. VII ZR 348/13 = BauR 2016, 1478 Rn. 29 m.w.N.). Dazu ist insbesondere nicht maßgeblich, ob die Anlage wieder abgebaut und anderweitig verwendet werden kann (BGH, Urt. 03.12.1998, Az. VII ZR 109/97 = BauR 1999, 670, 671, juris Rn. 13ff.). Maßgebend ist vielmehr, dass sie ihrer Bestimmung nach ortsfest installiert ist und hinsichtlich des Risikos der späten Erkennbarkeit von Mängeln nicht anders zu beurteilen ist als ein Gebäude.

Die Bedeutung des BGH-Urteils (aaO.) liegt darin, dass diese Rechtsprechung auch für das nach der Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 fortgeführt wird.

Andreas Hoffmann
Rechtsanwalt
08.04.2018

Das BAG ( Urt. 26.10.2017, Az. 6 AZR 158/16 = NZA 2018, 297 – 300) hat der unangemessene Verlängerung der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers in AGB eine Absage erteilt.

Der Arbeitnehmer (= Beklagter) arbeitete seit 01.12.2009 als Speditionskaufmann beim Arbeitgeber (= Klägerin), einem bundesweit tätigen Speditions- und Transportunternehmen. Im Arbeitsvertrag 24.11.2009 war bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 45 Stunden bei einer monatlichen Vergütung von 1.400,– € neben einer Probezeit von 6 Monaten eine Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende für beide Seiten vereinbart.

Am 14.06.2012 wurde in einer von der Klägerin vorformulierten AGB-mäßigen Vereinbarung eine Gehaltserhöhung auf 2.400.– € / 2.800,– € bei einem monatlichen Reinerlös von 20.000,– € ab dem 01.06.2012 gewährt und zugleich zur Kündigungsfrist bestimmt:

                 „Die gesetzliche Kündigungsfrist verlängert sich für beide Seiten auf drei Jahre zum Monatsende.“

In zeitlichem Zusammenhang mit der Entdeckung der Software „PC-Agent“, die zur Überwachung des Arbeitsverhaltens geeignet ist, durch einen anderen Arbeitnehmer der Klägerin am 22.12.2014 erklärte der beklagte Arbeitnehmer die der klagenden Arbeitgeberin am 29.12.2014 zugegangene ordentliche Kündigung mit zum Wirkung zum 31.01.2015.

Das BAG hatte über den Antrag auf Feststellung der Arbeitgeberin zu entscheiden, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu ihr – trotz der ordentlichen Kündigung – fortbesteht.

Das BAG ( Urt. 26.10.2017, Az. 6 AZR 158/16 = NZA 2018, 297 – 300) hat der unangemessene Verlängerung der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers in AGB erneut eine Absage erteilt und seine ständige Rechtsprechung bestätigt.

Das Urteil des BAG (aaO.) ist übersichtlich und gut begründet. Schon die dem Urteil (aaO.) vorangestellten Orientierungssätze zeigen, dass die bisherige Rechtsprechung zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) in Arbeitsverträgen fortgesetzt wird.

Geradezu schulmäßig wird das Vorliegen von AGB geprüft und bejaht. Dies zeigt die leistungsfähige Dogmatik der BAG-Rechtsprechung.

Das BAG (aaO.) kommt überzeugend zu dem Ergebnis, dass die vereinbarte Kündigungsfrist von 3 Jahren zum Kalendermonatsende eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist. Die für die Unangemessenheit gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche Abwägung  erfasst nicht nur das Grundrecht  des Arbeitnehmers aus Art. 12 Abs. 1 GG auf freie Berufs- und Arbeitsplatzwahl sowie die gesetzliche Höchstgrenze für die Bindung des Arbeitnehmers von 5 1/2 Jahren gem. 15 Abs. 4 TzBfG sondern auch die europarechtlichen Vorgaben RL 93/13/EWG (ABl. 1993 L 95 v. 21.04.1993, 29), RL 2011/83/EU v. 25.10.2011, RL 1999/44/EG, RL 97/7/EG (ABl. 2011 L 304 v. 22.11.2011, 64). Das BAG (aaO.) hat bei der Prüfung der Unangemessenheit auch berücksichtigt, dass das maximal für den beklagten Arbeitnehmer erzielbare Entgelt von 2.800,– € brutto monatlich bei einem Speditionskaufmann keine angemessene Kompensation für diesehr lange Kündigungsfrist bei gleichzeitiger Fixierung des Arbeitsentgelts bildet.

Andreas Hoffmann
Rechtsanwalt